Судові та позасудові заходи обмеження доступу до інформації
У сучасному суспільстві вислів "хто володіє інформацією, той володіє світом" є настільки банальним, наскільки і правильним. Інформація є власністю, інформація є товаром, інформація є засобом та метою. Інформація була важливою в усі часи. Поширення й розвиток технологій зумовлює дедалі більшу кількість носіїв інформації, але ніколи ще настільки великий обсяг інформації не був настільки доступним для збирання й обробляння, і ніколи ще наслідки її обробляння не були настільки якісно новими і трансформативними (привіт, Big Data!).
Значущість інформації для суспільних та економічних процесів не могла не зумовити прагнення контролювати обіг якщо не всієї, то принаймні певної частини інформації – через правове регулювання та встановлення санкцій за порушення. У 399 році до нашої ери Сократа засудили до смертної кари за знущання з богів і розбещення юнацтва. 1919 року Верховний Суд США залишив без змін обвинувальний вирок (десять років позбавлення волі) соціалісту Чарльзу Т. Шенку, який поширював антивоєнні памфлети, зазначивши при цьому: "Найсуворіший захист свободи висловлювання не захистив би особу, яка неправдивим криком "Пожежа!" спричинила паніку у театрі… У кожному випадку питання є таким: чи ці слова використано в таких обставинах та мають таку природу, що створюють явну і присутню загрозу настання через них реального зла, якому Конгрес має право запобігти". А ось за пів століття, 1969 року, цей самий суд, скасовуючи обвинувальний вирок Клеренсу Бранденбургу, лідеру Ку-клукс-клану зі штату Огайо, сформулював новий, вужчий принцип визнання інформації суспільно небезпечною: "...конституційні гарантії свободи слова і свободи преси не дозволяють штату забороняти чи карати адвокацію застосування сили чи порушення закону, крім випадків, коли таку адвокацію спрямовано на підбурювання чи спричинення негайних протизаконних дій, і вона, імовірно, підбурить чи спричинить такі дії...".
Як бачимо, практичне застосування правових механізмів регулювання обігу інформації залежить від рівня зрілості суспільства загалом і правової системи зокрема на момент розгляду кожної конкретної справи. Цими самими чинниками визначають ефективність або неефективність таких механізмів у сучасній Україні.
Наприклад, навесні 2014 року позасудове блокування вебсайтів нерідко здійснювали провайдери добровільно. Служба безпеки України доводила їм відомості про наявність на таких сайтах інформації, спрямованої, зокрема, на насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу, на захоплення державної влади або на посягання на її недоторканість чи територіальну цілісність держави, і просила обмежити доступ до цього ресурсу. І нерідко провайдер, оцінивши ситуацію, погоджувався з потребою обмежити доступ до відповідного сайту й сам, без примусу чи зобов'язання з боку державних органів, учиняв відповідні дії.
Але вбачається, що подібна синергія державного та приватного може бути лише в разі довіри з боку бізнесу і громадськості до держави та її правоохоронних органів. Щоб бізнес-структури виконували подібні прохання, необхідною є або юридична їх обов'язковість і наявність відповідного механізму примусу, або логічність таких прохань і впевненість бізнесу в їх добросовісній природі – у тому, що правоохоронні органи, висловлюючи такі прохання, керуються саме суспільними інтересами, а не інтересом третьої особи за певну винагороду.
В Україні така довіра була навесні 2014 року, коли ситуація стала надзвичайно загрозливою і горизонт планування не перевищував тиждень. Із часом довіра почала розвіюватись, і актуальними стали нові механізми обмеження доступу до інформації.
До позасудового механізму належить обмеження доступу до вебсайтів на підставі Закону України "Про санкції" від 14.08.2014 р. (далі – Закон). Згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 1 зазначеного Закону з метою захисту національних інтересів, національної безпеки, суверенітету й територіальної цілісності України, протидії терористичній діяльності, а також запобігання порушенню, відновлення порушених прав, свобод і законних інтересів громадян України, суспільства та держави можливим є застосування спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (далі – санкції). Санкції може бути застосовано з боку України до іноземної держави, іноземної юридичної особи, юридичної особи, яка перебуває під контролем іноземної юридичної особи чи фізичної особи – нерезидента, іноземців, осіб без громадянства, а також суб'єктів, які здійснюють терористичну діяльність.
До видів санкцій відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 4 Закону належить, зокрема, і обмеження або припинення надання телекомунікаційних послуг і використання телекомунікаційних мереж загального користування. Але, уводячи Указом № 133/2017 від 15.05.2017 р. в дію рішення Ради національної безпеки і оборони про санкції, Президент не скористався цим формулюванням, а вжив пряме: "заборона інтернет-провайдерам надання послуг з доступу користувачам мережі Інтернет до ресурсів/сервісів". У пізніших указах, наприклад в Указі № 126/2018, вжито трохи довшу конструкцію: "інші санкції, що відповідають принципам їх застосування, встановленим Законом України "Про санкції" (заборона інтернет-провайдерам надання послуг з доступу користувачам мережі Інтернет до ресурсів/сервісів, у т. ч. до субдоменів...)". З його врахуванням можна припустити, що Президент обґрунтовує можливість введення санкцій п. 25 ч. 1 ст. 4 Закону України "Про санкції", відповідно до якого до видів санкцій згідно із цим Законом належать й "інші санкції, що відповідають принципам їх застосування, встановленим цим Законом". Тобто, крім прямо зазначених у Законі санкцій, Президент може запроваджувати й санкції будь-яких інших видів, якщо вони відповідають принципам законності, прозорості, об'єктивності, відповідності меті й ефективності. Такі формулювання як у ділових колах, так і в суспільстві було сприйнято без особливого захвату, оскільки надто вже яскравим було враження, що державні органи, порушуючи ст. 19 Конституції України, навчилися діяти не "на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України". Той факт, що буква закону не обмежувала Президента у праві застосовувати не передбачені законом види санкцій (якщо тільки вони відповідали встановленим законом принципам застосування), не покращив ситуацію – надто багато критиків вважало, що обмеження прав на підставі таких розмитих формулювань суперечить конституційним і міжнародно-правовим нормам. Зокрема, розмите формулювання закону може не відповідати встановленому практикою Європейського суду з прав людини критерію "якості закону", що автоматично зробить вжиття передбачених ним заходів протиправним.
Наскільки відомо автору, Європейський суд з прав людини поки що не виніс рішення, у якому б висловився щодо правомірності чи протиправності таких санкцій. А ось українські суди вже аналізували їх правомірність і стали на бік держави. Наприклад, 2019 року ТОВ "НЕТАССІСТ" звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом про скасування припису про усунення порушення законодавства про телекомунікації та протоколу про накладення адміністративного стягнення за ст. 1482 "Порушення порядку та умов надання послуг зв'язку в мережах загального користування". Підставою винесення оспорюваних актів стало те, що ТОВ "НЕТАССІСТ" не заблокувало сайти, визначені указом Президента. Рішенням від 18.05.2020 р. у справі № 640/17037/19 Окружний адміністративний суд м. Києва відмовив у задоволенні позову. 21 вересня 2020 року Шостий апеляційний адміністративний суд залишив це рішення без змін. Водночас апеляційний суд вказав на обов'язок оператора, провайдера заблокувати відповідні вебсайти на підставі п. 19 ч. 1 ст. 39 Закону України "Про телекомунікації", згідно з яким оператори телекомунікацій зобов'язані виконувати інші обов'язки відповідно до законодавства України. Невиконання такого обов'язку, на думку суду, справедливо призвело б до винесення припису й накладення адміністративного стягнення.
Тобто виникла цікава ситуація, коли Президент вводить санкції, не передбачені конкретно Законом України "Про санкції" ("інші санкції, що відповідають принципам їх застосування"), а суд визнав обов'язок дотримуватися цих санкцій на підставі норми Закону України "Про телекомунікації", яка передбачає виконання "інших обов'язків". На переконання автора, готовність українських судів вельми ліберально тлумачити право Президента накладати такі санкції можна зрозуміти не менше, ніж готовність Верховного Суду США у воєнний час засудити Чарльза Т. Шенка, але все-таки варто було б прямо передбачити можливість їх накладення Законом України "Про санкції". Це може спростити державі майбутнє спілкування щодо цього з Європейським судом з прав людини.
Застосування санкцій залишається інструментом обмеження доступу до тих вебсайтів, які буде внесено до відповідного переліку на рівні Офісу Президента. Для обмеження доступу до менш значущих або менш відомих сайтів українські правоохоронці давно використовують іншу схему, яка не потребує залучення настільки високих достойників. Ідеться про звернення слідчого чи прокурора у кримінальному провадженні до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на "майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі Інтернет при використанні вебресурсу..." (див., наприклад, ухвалу Київського апеляційного суду від 25.05.2021 р. № 760/9094/21). Якщо слідчий суддя погоджується з аргументами клопотання, він його задовольняє та накладає арешт на такі "майнові права інтелектуальної власності". Ухвалу про це надсилають провайдеру, і той закриває доступ до відповідних вебсайтів. Слід особливо наголосити, що подібні ухвали виносять не лише у провадженнях про "класичні" IP-злочини (як-от за ст. 229 Кримінального кодексу України (далі – ККУ) – незаконне використання торговельної марки), але й в інших провадженнях – наприклад, за ст. 2032 ("Незаконна діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей") чи за ст. 358 ККУ ("Підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів").
Такий механізм має сумнівну честь бути ще менш обґрунтованим із правового погляду, ніж механізм блокування вебсайтів у порядку застосування санкцій. По-перше, саме поняття "майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі Інтернет при використанні вебресурсу" вбачається надзвичайно некоректним. За загальним правилом (ч. 1 ст. 418 Цивільного кодексу України) право інтелектуальної власності – це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Який саме результат інтелектуальної, творчої діяльності виникає в користувачів вебресурсів, коли вони відвідують конкретну вебсторінку? Які саме інші об'єкти права інтелектуальної власності та за яким законом виникають у них внаслідок цього?
Не надто покращує ситуацію навіть і те, коли аж настільки ліберального формулювання в ухвалі про накладення арешту не буде. Наприклад, в ухвалі від 17.11.2020 р. у справі № 686/21477/20 Хмельницький апеляційний суд зазначив: "Так, слідчий суддя, накладаючи арешт на майнові права інтелектуальної власності на доменне ім'я вебресурсу "obuff.ua", своє рішення мотивував тим, що з метою забезпечення збереження речового доказу, запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, передачі чи відчуження, а також з метою проведення в подальшому експертиз та встановлення осіб, які можуть бути причетними до вчинення кримінального правопорушення, та викриття інших злочинів, слід накласти арешт на майнові права інтелектуальної власності. З таким висновком апеляційний суд погоджується...". Водночас про природу доменного імені як об'єкта права інтелектуальної власності не зазначено ні в переліку об'єктів права інтелектуальної власності за ст. 420 ЦКУ, ні у спеціальному законі. За таких умов немає права, на яке потрібно накласти арешт. Навіть використання в доменному імені торговельної марки не робить його самостійним об'єктом інтелектуальної власності – таким об'єктом є використана марка.
Ба більше, на переконання автора, винесення подібних ухвал суперечить встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України (далі – КПКУ) завданню арешту майна. Згідно із абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПКУ таким завданням є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Але з огляду на природу вебсайтів захист їх від подібних загроз в абсолютній більшості випадків не є актуальним – розміщену на них інформацію можливо зафіксувати без обмеження до них доступу.
Де-факто найчастішим мотивуванням накладення арешту на "майнові права інтелектуальної власності" щодо вебсайту є можливість його використання чи продовження його використання у протиправній діяльності. Як зазначила колегія суддів Хмельницького апеляційного суду у згаданій вище ухвалі, "менш обтяжливий спосіб арешту майна, на думку колегії, може призвести до його пошкодження, псування, зникнення, втрати, використання, перетворення, передачі чи відчуження або до настання інших наслідків, які можуть перешкодити повному, швидкому та неупередженому розслідуванню, а також у продовженні незаконного використання словесних та зображувальних знаків для товарів та послуг...". Але припинення незаконного використання вебсайту не значиться серед завдань арешту майна за ст. 170 КПКУ, а інші наведені підстави, як уже було зазначено, є сумнівними з огляду на природу вебсайтів як таких.
Практика накладення таких "арештів на майнові права інтелектуальної власності" є досить поширеною, але, однак, позицію щодо її правильності поділяють не всі слідчі судді. Так, в ухвалі від 19.01.2018 р. у справі № 487/3953/17 Апеляційний суд Миколаївської області вказав: "Як вірно зазначив слідчий суддя, накладення арешту шляхом "зобов'язання закрити доступ до вебресурсів", є технічно некоректним і не передбаченим ст. 170 КПКУ, а також вирішення вказаних питань у сфері телекомунікацій та інформаційних технологій без залучення відповідних технічних спеціалістів та їх висновків може призвести до порушення прав громадян та юридичних осіб як в Україні, так і за її межами".
Автор із розумінням ставиться до причин наявності такої практики у вітчизняному кримінальному процесі. Але, на його переконання, було б краще внести до законодавства відповідні зміни і прямо передбачити такий процесуальний інститут, як зупинення доступу до вебсайтів, а не розширювати межі інституту арешту майна понад його первісне призначення.
Позасудовий варіант видалення інформації також передбачено ст. 521 Закону України "Про авторське право та суміжні права". Відповідно до неї у разі виявлення факту поширення певної інформації з порушенням авторського права чи суміжних прав їх суб'єкт (через адвоката!) звертається до власника такого вебсайту із заявою про припинення порушення. Останній протягом 48 годин або дає заперечну відповідь (із зазначенням даних про себе для позову), або обмежує доступ до інформації, або пересилає заяву протягом 24 годин власнику конкретної вебсторінки на своєму вебсайті – і вже за відсутності протягом 48 годин реакції останнього може обмежити доступ до сайту сам. Якщо ж власник вебсайту не реагує на звернення або його контактних відомостей немає, автор може звернутися до постачальника послуг хостингу, який так само пересилає заяву протягом 24 годин власнику вебсайту, і, якщо реакції останнього протягом 48 годин не буде, може обмежити доступ до сайту сам.
Якщо доступ до вебсайту обмежено, його власник може звернутися до постачальника послуг хостингу із заявою про відновлення доступу до інформації. Протягом 48 годин від моменту отримання такої заяви постачальник послуг хостингу надсилає її копію автору і, якщо протягом 10 робочих днів не отримає від автора доказів подання позову, відновлює доступ до вебсайту.
У порядку цивільного або господарського судочинства обмеження доступу до інформації найчастіше відбувається в межах позовного провадження внаслідок подання позову про припинення порушення прав інтелектуальної власності, позову про захист честі та гідності, рідше – позову про припинення порушення іншого немайнового права (наприклад, права на ім'я). Правовими підставами для цього є норми ст. ст. 16, 424, 432 ЦКУ про захист цивільних прав загалом і прав інтелектуальної власності зокрема, норми спеціальних законів у галузі інтелектуальної власності. До особистих немайнових прав застосовують і норми ст. 275 ЦКУ, зокрема ч. 2 про захист особистого немайнового права також іншим способом відповідно до змісту цього права, способу його порушення та наслідків, що їх спричинило це порушення. У разі поширення недостовірної інформації застосуванню також підлягають норми ст. 32 Конституції України ("Кожному гарантується судовий захист права спростовувати недостовірну інформацію про себе і членів своєї сім'ї та права вимагати вилучення будь-якої інформації, а також право на відшкодування матеріальної і моральної шкоди, завданої збиранням, зберіганням, використанням та поширенням такої недостовірної інформації") і ст. ст. 277, 278 ЦКУ щодо поширення недостовірної інформації та його наслідків.
Наведене загалом дає можливість обґрунтувати видалення будь-якої інформації та домогтися задоволення відповідної позовної вимоги. Водночас слід пам'ятати, що найчастіше відповідачем буде не постачальник послуг хостингу, а власник вебсайту, якого необхідно встановити. Після отримання рішення по суті (а в особливих випадках – після відкриття виконавчого провадження) власники зазвичай забезпечують видалення зі своїх вебсайтів інформації, щодо якої суд установив порушення прав.